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Entendimiento de la igualdad material o sustantiva (discriminación positiva)
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Más informaciónPara entrar al análisis del caso, acudiremos a las investigaciones del autor Ayala Baldelomar, William (El recurso de amparo como instrumento de protección de los Derechos Fundamentales, 2010). Así debemos reconocer que dentro del ordenamiento jurídico boliviano, no se han profundizado estudios sobre la "discriminación positiva", por lo que tendremos que recurrir a legislaciones comparadas para tratar de explicar la discriminación positiva a favor de un grupo en clara desigualdad, ya que se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entiende a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políticas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamiento jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto significa "tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable".
De esta manera, se intenta paliar una situación de injusticia que padece un determinado grupo en relación con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. Así, mediante mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una "igualdad". Debemos indicar que la igualdad, conlleva aspectos mucho más amplios que una simple concepción de la misma. Porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminación positiva, trata en su medida de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones.
Dentro la sociedad actual, se han promovido determinadas normas jurídicas que buscan ese equilibrio, tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en desventaja ya sea por razón de sexo, raza, origen étnico, edad, opción sexual, discapacidades físicas, entre otros. De esta forma se han desarrollado normas que pretenden la "inclusión" de las personas que se encuentran en desventaja con el conjunto en general, porque es claro que no se puede gozar de los derechos constitucionalmente reconocidos, si no se tiene la oportunidad de acceso a ellos.
Entre algunos ejemplos, podemos nombrar dentro de la legislación española a la asignación de un determinado porcentaje en los puestos de trabajo en la administración pública en favor de las personas con discapacidades, o la Ley de Paridad Electoral que obliga a los partidos políticos que incluyan dentro sus listas electorales a un porcentaje que corresponde al cincuenta por ciento en protección de las mujeres, de esta forma se garantiza una participación igualitaria tanto de hombres como de mujeres. También se puede apreciar discriminación positiva en favor de los extranjeros en la Ley de Extranjería, como en la asignación de número de plazas en los centros educativos para extranjeros. Otro ejemplo que podemos citar de discriminación positiva dentro de la legislación española es la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres que de manera expresa prohíbe cualquier tipo de discriminación ya sea directa o indirectamente, el acoso sexual, la discriminación por embarazo, etc. De esta forma se da paso a la posibilidad de normas que establecen desigualdades preferentes, pero que buscan la igualdad efectiva dentro un plano real entre los ciudadanos.
Así pues, en la realidad constitucional boliviana, debe entenderse que la igualdad establecida en el art. 8.II de la CPE, que a la letra señala: "El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien" (las negrillas nos pertenecen), proclama la igualdad como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, esta no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada. De esta forma se puede entender que la voluntad del Constituyente que es expresada en el texto constitucional, es la de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el Constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material.
Recurriendo a la jurisprudencia comparada, diremos que el mismo Tribunal Constitucional de España, en la STC 12/2008, señala que una norma recurrida como de discriminación positiva que no puede ser calificada de excesiva en atención a la necesidad de corregir una situación de desequilibrio entre los sexos históricamente muy arraigada. Y tal como establece en su Sentencia de 19 de enero de 2009: "Obviamente esta medida en concreto (como con carácter general todas las dirigidas a la promoción activa de un colectivo discriminado) sólo se justifica en la realidad de las circunstancias sociales del momento en que se adopta, de manera que su misma eficacia habrá de redundar en la progresiva desaparición del fundamento constitucional del que ahora disfruta. Se trata, en definitiva, de una medida sólo constitucionalmente aceptable en tanto que coyuntural, en cuanto responde a la apreciación por el legislador de una situación determinada".
Hacemos un hincapié en ésta última situación, tomando en cuenta las circunstancias que justifican a una discriminación positiva que pretende restablecer el equilibrio entre grupos menos favorecidos, para así dotar de una igualdad efectiva en un tiempo y lugar determinado, cuyo fin es precisamente el de establecer una "igualdad real" contemplada como uno de los principios fundamentales de la Constitución. Partiendo de estas premisas, abordaremos el caso boliviano
Así, el problema surge cuando confrontamos -al menos en el campo teórico- derechos que se encuentran "constitucionalizados", en este caso: el derecho a la igualdad contrapuesto con la discriminación positiva en favor de las mujeres gestantes (respecto al caso analizado, pudiendo ampliarse el análisis a grupos desfavorecidos, como las ancianas, ancianos, niñas y niños, minusválidos, etc).
Para tratar de comprender la magnitud de la cuestión planteada, debemos recurrir, en primer término a los preceptos básicos del derecho constitucional. Existe una clara diferencia entre lo que es la Constitución o la norma constitucional respecto a otras normas o leyes que son de menor jerarquía. La primera es entendida como la norma jurídica de la sociedad y que también asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia en dicha sociedad política; pues ella determina las normas fundamentales de carácter sustantivo y establece el procedimiento de creación de las demás normas internas del Estado y la forma de incorporarlas y darles la eficacia. Esta superioridad constitucional procede de circunstancias que la hacen singular; quizás el aspecto más importante es la facultad creadora de la Constitución de los poderes públicos del Estado; delimitando sus funciones -positiva y negativamente-; recogiendo los procedimientos de creación normativa; reconociendo los derechos fundamentales de los habitantes del Estado, e incorporando los valores esenciales o superiores de la comunidad a la que rige. Bien sabido es que, el estatus de la Constitución se encuentra en la cúspide del sistema jurídico, es decir que la supremacía constitucional, es una cualidad eminentemente política, que se halla correspondida a nivel estrictamente jurídico por la supralegalidad de las normas constitucionales. Entendiéndose que la supremacía constitucional es una cualidad política de la Constitución como el conjunto de reglas que se tienen por fundamentales, es decir, por esenciales, para la perpetuación de la forma política. La supralegalidad es la garantía jurídica de la supremacía y, en tal sentido, toda Constitución tiene vocación de transformar la supremacía en supralegalidad y por tanto en la norma superior y de inexcusable cumplimiento a la cual la sociedad política se somete.
Dicho esto, entendemos que la supralegalidad constitucional es consecuencia del pacto constituyente que la erigió, concebida como el canon primigenio político y jurídico de la cual emanan las demás normas, haciéndola una fuente de producción jerárquicamente superior a la de la ley.
Entonces cuando se confrontan dos derechos, en este caso el de la igualdad en términos generales que se reconoce por la Constitución (art. 8, 14.II, 26.I y 98 de la CPE), confrontada por el de la discriminación positiva que pretende reparar una injusticia o desigualdad en la conformación de una realidad donde las madres gestantes han sido vulnerables por el sistema anterior, ya sea en lo político, social, económico, etc, encontramos un dilema -lo reiteramos, al menos en el plano teórico- porque ambos presupuestos -igualdad vs. discriminación positiva-, se encuentran constitucionalizados, ya que la propia Constitución reconoce en su art. 45.V que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal", entonces, es el Estado el que debe crear y brindar líneas efectivas de protección, porque la Constitución Política del Estado, no es solo un texto de declaraciones morales, o valores y principios, sino que es un texto jurídico, que obliga a todos y cada una de las personas del Estado boliviano a someterse a ella.
En este entendido, la contrariedad emerge cuando la Constitución Política del Estado, reconoce como un principio fundamental el derecho a la igualdad de todas y todos los bolivianos, y a la vez, constitucionaliza también una discriminación positiva en favor de las mujeres gestantes, al parecer en desmedro de los hombres, pero hay que entender que son las mujeres quienes llevan en sí mismas, las facultades para poder concebir a un nuevo ser, hecho que no se da en los varones. Siendo que la discriminación positiva mediante ley puede ser implementada, modificada, derogada o abrogada conforme logre el fin que persigue que es la "igualdad efectiva y real de los grupos discriminados o en desventaja", teniendo la facultad el legislador una vez alcanzados los objetivos de quitarla del ordenamiento jurídico vigente. En cambio cuando existe una discriminación positiva que se encuentra constitucionalizada, ésta permanece inalterable, en tanto subsista en dicha Constitución.
Hasta ahí, se puede justificar de manera amplia el por qué solamente pueden gozar las mujeres embarazadas de una discriminación positiva en su fuente laboral como consultoras respecto de los varones.
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