El art. 11 de la Ley 1173, introdujo las siguientes modificaciones al Código de Procedimiento Penal:
Artículo 231 bis. (MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES).
I. Cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y además existan en su contra suficientes elementos de convicción que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, únicamente a petición del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o más de las medidas cautelares personales siguientes:
1. Fianza juratoria consistente en la promesa del imputado de someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigación;
2. Obligación de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe;
3. Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que fije la jueza, el juez o tribunal;
4. Prohibición de concurrir a determinados lugares;
5. Prohibición de comunicarse con personas determinadas;
6. Fianza personal o económica. La fianza económica podrá ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depósito de dinero, valores, o constitución de prenda o hipoteca;
7. Vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de vigilancia, rastreo o posicionamiento de su ubicación física, sin costo para éste;
8. Prohibición de salir del país o del ámbito territorial que se determine, sin autorización judicial previa, a cuyo efecto se ordenará su arraigo a las autoridades competentes;
9. Detención domiciliaria en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia, la jueza, el juez o tribunal podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral;
10. Detención preventiva únicamente en los casos permitidos por este Código.
II. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculización pueda ser evitado razonablemente por la aplicación de otra medida menos gravosa que la detención preventiva, la jueza, el juez o tribunal deberá imponer alguna de las previstas en los numerales 1 al 9 del Parágrafo precedente.
III. Cuando el imputado se encuentre en libertad y en la audiencia se determine la aplicación de una medida cautelar que no sea la detención preventiva, la jueza, el juez o tribunal mantendrá su situación procesal y otorgará un plazo prudente debidamente fundamentado para el cumplimiento de los requisitos o condiciones a las que hubiera lugar.
IV. A tiempo de disponerse la aplicación de las medidas cautelares previstas en los numerales 1 al 9 del Parágrafo I del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal determinará las condiciones y reglas que deberá cumplir el imputado, con la expresa advertencia de que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria de la medida y su sustitución por otra más grave, incluso la detención preventiva, cuando ésta sea permitida por este Código.
V. La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculización corresponde a la parte acusadora, no debiendo exigirse al imputado acreditar que no se fugará ni obstaculizará la averiguación de la verdad.
A través de la disposición legal supra, se establecen diez medidas cautelares personales, cuyo objeto es asegurar la presencia física del imputado, la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley; que van, desde la fianza juratoria, la obligación de presentarse ante la autoridad competente, vigilancia, prohibición de concurrir a determinados lugares, y otras, cuyo último eslabón es la detención preventiva; por ello, no es coincidencia que por técnica legislativa se haya decidido situar a la medida más restrictiva al derecho a la libertad física en el último numeral (10) del art. 231 bis del CPP, esto responde de manera lógica al objeto de la norma, que como ya se dijo introduce elementos que refuerzan su aplicación razonada y rescata y pone en vigencia su carácter excepcional y de ultima ratio. En ese orden de ideas, la autoridad jurisdiccional se encuentra obligada a justificar la aplicación de la detención preventiva, explicando de forma motivada, por qué razón las demás medidas previstas en los numerales 1 al 9 del art. 231 bis, no son suficientes para evitar riesgos procesales; exigencia prevista en el art. 233 del CPP, que dispone: La detención preventiva únicamente será impuesta cuando las demás medidas cautelares personales son insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho....
Por su parte, a pesar que los arts. 6 del CPP y 116.I de la CPE, garantizan la presunción de inocencia del imputado, y que este debe ser tratado como tal mientras no se declare su culpabilidad mediante una sentencia condenatoria ejecutoriada; sin embargo en los hechos, la práctica terminó por materializar una suerte de inversión ilegal de la carga de la prueba, que inobserva la garantía precitada, al exigir que el imputado acredite la ausencia de riesgos de fuga u obstaculización. No obstante, corresponde considerar lo señalado, en el art. 231 bis V del CPP, modificado por el art. 11 de la Ley 1173, norma que identifica con claridad a la parte obligada a proporcionar elementos de convicción en esta instancia, al señalar que la carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculización le corresponde a la parte acusadora, no debiendo exigirse al imputado demostrar que no se fugará ni obstaculizará la averiguación de la verdad, de esta forma se revalida y consagra la vigencia del principio de presunción de inocencia. Con idéntico fundamento, mediante el numeral III de la citada disposición legal, se garantiza el estado de libertad física de una persona traída a proceso y respecto a la cual se impuso alguna de las medidas previstas por los numerales 1 al 9 del art. 231 bis I del CPP, otorgándole un plazo prudente para que cumpla las condiciones o requisitos impuestos por la autoridad competente; esto, sin ninguna restricción inmediata a su libertad física, situación que es acorde al deber primordial del Estado de respetar y proteger el derecho a la libertad personal en todos sus ámbitos.
Es entonces, a partir del nuevo contenido normativo del art. 231 bis de la norma adjetiva penal -Incorporado por el art. 11 de la Ley 1173 de 03 de mayo de 2019-, que surge una prohibición de invertir la carga probatoria para acreditar los peligros de fuga u obstaculización, prohibición que, no encuentra su respaldo solamente en la disposición normativa precedentemente descrita; sino que, estriba sobre todo en el respeto al derecho a la presunción de inocencia por el cual se exige igualmente que el Estado, el acusador particular o ambos, fundamenten y acrediten objetivamente (con respaldo probatorio), de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los requisitos válidos de procedencia de la detención preventiva. Un razonamiento similar ha sido ya expuesto por la Corte IDH en el Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela[1].
En tal virtud, no le corresponde al acusado o a su defensa acreditar la inexistencia de los elementos que desvirtúen la procedencia de la detención preventiva; sino que, es la parte acusadora en quien recae la obligación de acreditar la concurrencia de aquellos elementos necesarios para determinar el riesgo de fuga o de obstaculización de las investigaciones[2].
Asimismo, conviene remarcar que la Ley 1173 y la Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019, también introdujo un nuevo elemento, al señalar que:
Artículo 233. (REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PREVENTIVA). La detención preventiva... Será aplicable siempre previa imputación formal y a pedido del fiscal o víctima... quienes deberán fundamentar y acreditar en audiencia pública los siguientes extremos:
(...)
3. El plazo de duración de la detención preventiva solicitada y los actos investigativos que realizará en dicho término, para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. En caso que la medida sea solicitada por la víctima o el querellante, únicamente deberá especificar de manera fundamentada el plazo de duración de la medida (las negrillas fueron añadidas).
En este razonamiento, en función a lo previsto por el art. 233.3 del CPP, el plazo de duración debe ser proporcional a los actos y diligencias investigativas que el Ministerio Público pretende desarrollar en dicho término; en el caso que la petición sea por parte de la víctima o querellante, únicamente se exigirá que se fundamente sobre el tiempo de duración. En esa lógica, se descarta como únicos requisitos para la procedencia de la detención preventiva en la etapa preparatoria la existencia de probabilidad de autoría y riesgos (de fuga y obstaculización); sino además, es exigible la identificación y fundamentación de un plazo de duración de la medida. Dicha fundamentación necesariamente debe observar el principio de razonabilidad desde un criterio de temporalidad. No obstante a lo manifestado, este último elemento no es exigible en otras etapas del proceso, como la del juicio oral o la recursiva; toda vez que, por mandato del art. 2.III de la Ley 1226, para que proceda la medida extrema en estas instancias, solo es exigible demostrar el numeral 2 del art. 233 de la Ley 1970.
De manera reglada se permite que la autoridad jurisdiccional amplié la detención preventiva a solicitud del acusador fiscal y del particular; en el primer supuesto, la medida será admisible únicamente a raíz de la complejidad del caso, que debe ser demostrada a partir de cualquier elemento objetivo que permita sostener que el proceso no será llevado a cabo en los plazos previstos por ley, de ningún modo dicha extensión puede ser justificada por la lesión al deber de diligencia que tiene el Ministerio Público como director funcional de la investigación. Ahora, en el segundo supuesto, procede la ampliación cuando existen actos pendientes solicitados de manera oportuna al Fiscal de Materia y no atendidos por este; es decir, cuando dicha autoridad no ejerció sus atribuciones previstas en el art. 40 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), conforme a los principios constitucionales establecidos en el art. 225.II de la CPE.
De la misma forma, el art. 11 de la Ley 1173, modificó el régimen de riesgos procesales previsto por el Código de Procedimiento Penal; conforme a ello, los arts. 234 y 235 de la citada disposición legal, positivizan entendimientos jurisprudenciales respecto al marco fáctico y probatorio a través del cual se debe acreditar su concurrencia, proscribiendo el uso de presunciones, conjeturas o sospechas subjetivas carentes de respaldo, sino información precisa, confiable y circunstanciada; es decir, elementos objetivos acordes al principio de verdad material consagrado en el art. 180 de la Ley Fundamental, que pongan en evidencia la realidad de los hechos.
En este marco el art. 234 del CPP, establece: (PELIGRO DE FUGA) ...El peligro de fuga no se podrá fundar en meras presunciones abstractas sobre la concurrencia de los numerales 1 al 8 del presente Artículo, sino que deberá surgir de la información precisa, confiable y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente del por qué la circunstancia alegada permite concluir que el imputado eludirá la acción de la justicia (el énfasis fue añadido).
Por su parte, el art. 235 del mismo cuerpo legal ha determinado que: (PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN)...El peligro de obstaculización no se podrá fundar en meras presunciones abstractas, sino que deberá surgir de la información precisa y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad (las negrillas nos corresponden).
A partir de lo previamente manifestado, se advierte que los riesgos procesales no pueden ser fundados en meras presunciones abstractas que existan solo como una idea, en el imaginario o en la mente del sujeto; sino en información precisa, confiable y circunstanciada; es decir, elementos objetivos contrastables; ajenos a consideraciones retóricas carentes de respaldo fáctico y jurídico que no demuestren de qué forma se eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la averiguación de la verdad.
Conviene aclarar que conforme al art. 235 bis incorporado a la norma adjetiva penal en virtud de la Disposición Final Segunda de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad -Ley 264 de 31 de julio de 2012-: También se podrán aplicar medidas cautelares incluida la detención preventiva, cuando el imputado haya sido condenado en Bolivia o en el extranjero por sentencia ejecutoriada si no hubieran transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco (5) años. Es decir, que cuando no hubieran transcurrido cinco años desde el cumplimiento de una condena -impuesta en Bolivia o en el extranjero-, se presenta el peligro de reincidencia que puede sustentar la aplicación de la detención preventiva. Asimismo lo entendió la SCP 0326/2013 de 18 de marzo -por mencionar alguna-, al señalar: ...pese a que el accionante cumplió la condena que le fue impuesta en el proceso penal que se le siguió por el delito de robo agravado, no habían pasado cinco años desde el cumplimiento de dicha condena, aspecto que a tenor del art. 235 bis del Código mencionado, se encuentra regulado como peligro de reincidencia, pudiendo ser utilizado como sustento de una decisión de detención preventiva. Disposición legal que es clara en su redacción y que fue aplicada, más no sujeta a interpretación, por los Vocales demandados en el ámbito de sus competencias (...) En conclusión, no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales aludidos por el accionante (las negrillas fueron añadidas).
Finalmente, y tomando en cuenta la problemática jurídica objeto del presente control tutelar; corresponde manifestar que en observancia del art. 235 ter del CPP: La jueza o el juez controlará de oficio la excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni obstaculización en simples afirmaciones subjetivas o fórmulas abstractas... (las negrillas nos corresponden).
Dicho deber, deviene de la obligación esencial del Estado -naturalmente reflejada en quienes detentan un poder que el Estado les confiere, como las autoridades judiciales-, en todas sus instancias garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos en la Ley Suprema; constituye además un deber primordial, respetar y proteger la libertad personal en todo el ámbito de su extensión. Pues conforme al art. 23.III de la CPE, dicho derecho solo puede ser restringido en los casos y según las formas establecidas por ley.
De lo expuesto hasta aquí, se colige que además de los requisitos para la detención preventiva que ya habían sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional -y mantienen su vigencia por no resultar contradictorios al contenido actual de las normas aplicables-; conforme a las modificaciones la Ley 1173 ya mencionada, se han establecido nuevos criterios normativos que deben guiar tanto al Ministerio Público y a las partes (al momento de solicitar la aplicación de la medida cautelar de carácter personal mencionada); como a las autoridades judiciales (al momento de considerar su aplicación). Criterios que aunque ya fueron anteriormente desarrollados por la jurisprudencia, pueden sistematizarse y sintetizarse en los siguientes: a) Se debe justificar la aplicación de la detención preventiva, explicando de forma motivada la insuficiencia de las demás medidas contempladas en el art. 231 bis del CPP, para evitar los riesgos procesales[3]; b) La carga probatoria para acreditar la existencia de peligros de fuga, obstaculización o reincidencia, recae en la parte acusadora[4]; c) El plazo de duración de la medida, debe ser proporcional a los actos y diligencias investigativas que se pretende desarrollar[5] -requisito exigido únicamente en etapa preparatoria del proceso penal en observancia del segundo párrafo del art. 233.3 del CPP, modificado por la Ley 1226-; y, d) La concurrencia de los peligros, debe fundarse en información precisa, confiable y circunstanciada, quedando proscrito el uso de presunciones, conjeturas o sospechas subjetivas carentes de respaldo objetivo[6].