Dentro la presente acción de libertad, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, en su elemento de fundamentación, a la legalidad y a la libertad; por parte del Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca quien al emitir el Auto de Vista 159/2020, determinó en su parte resolutiva declarar improcedente su apelación incidental, argumentando que ya no era aplicable la norma legal inserta en el art. 235 ter del CPP invocada por su defensa, que ordena que una vez que se realicen los actuados pendientes la detención preventiva debe cesar, llegando a esa conclusión por la mutación al haber cambiado la etapa procesal preparatoria a la etapa de juicio oral, al existir acusación fiscal.
De los antecedentes que ilustran el expediente se establece la existencia de un proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Armando Ariel Iriarte Gastelú -ahora accionante-, por la presunta comisión del delito de violación de niña, niño o adolescente, mismo que fue radicado en el Juzgado de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, que dispuso su detención preventiva, conforme el memorial de acción de libertad se establece que el Juez de la causa amplió la detención preventiva en tres oportunidades, a solicitud del representante del Ministerio Público por la complejidad del caso y la falta de actuados pendientes de investigación.
De acuerdo a la Conclusión II.1 del presente fallo constitucional, se advierte que el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca, en audiencia de 1 de junio de 2020, para resolver la situación jurídica del peticionante de tutela, mediante la emisión del Auto Interlocutorio determinó mantener vigente la detención preventiva, ampliando su plazo por treinta días, por la falta de actuados investigativos como la presentación del informe de apertura del celular del imputado y de la computadora que contiene las grabaciones de seguridad; actuados que fueron cumplidos el 8 y 12 del referido mes y año.
A través del memorial de 16 de junio de 2020, el impetrante de tutela, solicitó al Juez anteriormente citado, señalamiento de audiencia de cesación de la detención preventiva al concurrir el presupuesto establecido en el art. 235 ter del CPP Si la petición se funda en la necesidad de realizar una actuación concreta, la detención preventiva cesará una vez realizada dicha actuación, lo que se resolverá en audiencia pública; cesación de la detención preventiva que -según el accionante- fue denegada por el Juez de la causa, dando lugar a que interponga el recurso de apelación incidental conforme dispone el art. 251 del CPP.
Radicado el expediente en la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, se emitió el Auto de Vista 159/2020, resolviendo la apelación planteada contra el Auto Interlocutorio 23/2020, pronunciado por el Juez de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Chuquisaca; determinando en la parte resolutiva la ADMISIBILIDAD del recurso para su conocimiento en el fondo y respecto a los cuatro motivos como ya lo hemos dicho, la PROCEDENCIA PARCIAL solamente del cuarto motivo con respecto a la normativa aplicable, todos los demás motivos devienen en IMPROCEDENTES (sic).
En el caso concreto, corresponde determinar la denuncia de falta de fundamentación sobre la errónea aplicación que habría realizado el Vocal demandado sobre el art. 235 ter del CPP, que restringe su derecho a la libertad, en tal circunstancia, para establecer la concurrencia o no de la lesión a derechos fundamentales y garantías constitucionales, verificaremos si es evidente la falta de fundamentación respecto a lo resuelto en el Auto de Vista 159/2020.
Conforme se tiene descrito en el Auto de Vista cuestionado el accionante denunció como agravios:
1) La inobservancia y errónea aplicación de la Ley 1173 y de los arts. 233.3 y 235 ter del CPP, argumentando que no se hubiera iniciado la vigencia plena de la Ley 1173, por lo que al momento de la disposición de la detención preventiva no se estableció medios o medidas investigativas que justificaban la necesidad de cumplimiento de la medida extrema, que actualmente ya no existirían actuados investigativos pendientes, que ya se cumplieron con los mismos, por lo que sería procedente la cesación de la detención preventiva.
2) Existió una omisión de valoración respecto a la acusación fiscal, que de acuerdo al art. 277 del CPP, al haber acusación formal, la finalidad de esta etapa habría concluido, y que el Juez a quo no se pronunció, sobre la inexistencia de actuaciones pendientes porque el Ministerio Público dio por concluida la investigación con el requerimiento conclusivo de acusación.
Lo resuelto por el Vocal demandado descrito en el Auto de Vista 159/2020, señala que:
i) En primer término debe tenerse presente que la audiencia de cesación de la detención preventiva que se ha resuelto mediante el Auto apelado tiene como origen un memorial de Armando Ariel Iriarte Gastelú que cursa a fs. 669 y cta., en el único motivo para la cesación invocando el art. 235 ter del procedimiento penal, aludiendo que una vez que se ha realizado las actuaciones concretas que ha motivado la detención preventiva esta cesara; (...) es evidente que por disposición de la Ley 1173 esta normativa por disposición final primera, es aplicable a todos los procesos que estarían en vigencia plena de la norma antes aludida es lo que se denomina el principio de retrospectividad de la Ley procesal...(sic).
ii) ...La presentación de la acusación fiscal es considerado como un acto conclusivo que cierra la etapa preparatoria (...) el carácter instrumental de las medidas cautelares como ya lo ha manifestado en otras situaciones similares, tiene que ver con las etapas procesales, en la etapa preparatoria de la instrumentalidad de la medida cautelar, durante la etapa preparatoria, está vinculada sin duda no solamente la existencia de la probabilidad de autoría o los riesgos procesales que no han sido cuestionados para los fines de esta audiencia, sino la necesidad de realización de actividades investigativas, bueno una vez de que se ha presentado la acusación fiscal, cesa la necesidad o termina en todo caso la necesidad de existencia de medidas investigativas para justificar una detención preventiva y muta por qué ha cambiado la etapa procesal, muta porque ya no está en etapa preparatoria, se inicia a partir de lo que se llama la presentación de requerimientos conclusivos, en la medida de los actos preparativos a juicio, una parte inicial que es la remisión a los juzgados o tribunales que correspondan de acuerdo al tipo penal y la competencia, al mismo tiempo ya no es exigible para mantener la detención preventiva que existan actos investigativos pendientes, además de la probabilidad de autoría, entonces el art. 233 dice en etapa de juicio el recurso para que proceda la detención preventiva se debe acreditar los riesgos procesales ya no se requiere después de la detención o de la emisión de una acusación fiscal para mantener la detención preventiva que existan actos pendientes de investigación porque ha cambiado la etapa preparatoria ha mutado la necesidad de la medida y de acuerdo al art. 221 del CPP esta medida ahora se justifica por la aplicación de la Ley y que continua en el proceso en una nueva etapa, la de juicio oral... (sic).
iii) ... a partir de la acusación fiscal ha cambiado la etapa procesal en la que ya no se requiere para mantener la detención preventiva la existencia de actos investigativos pendientes, además de la complejidad del caso tampoco ha dejado de existir, en este caso tiene que ver fundamentalmente con la naturaleza del hecho, la edad de la víctima en situación de vulnerabilidad, por el interés superior del niño (art. 60 de la CPE)(...); sin embargo, al haberse emitido la acusación fiscal el art. 235 ter del CPP ya no es inaplicable a este momento procesal (...), para el suscrito Vocal al haberse emitido la acusación fiscal no es necesario considerar la existencia o no de actos investigativos pendientes, porque eso solamente es exigible mientras dure la etapa preparatoria (...).
Como se puede observar de lo descrito, en el Auto de Vista 159/2020, el Vocal demandado dio respuesta sobre la aplicación de la Ley 1173 estableciendo que dicha normativa está vigente y es aplicable a su caso por el principio de retrospectividad; sin embargo, de los puntos II y III desarrollados, se advierte que la autoridad demandada simplemente se avocó a referir que ante la presentación de la acusación fiscal ya no sería aplicable lo establecido por el art. 235 ter del CPP, según el demandado por la mutación de la etapa preparatoria a la de juicio oral, lo que hubiera cambiado la necesidad de aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, sin establecer en su entendimiento cuál norma o porqué razón se mantendría la detención preventiva si justamente el impetrante de tutela solicitó la cesación de la medida extrema puesto que la ampliación de su detención se dio por la falta de actuados investigativos y que fueron efectivizados, lo que dio lugar a dicha solicitud; situación que no fue valorada por la autoridad demandada acogiendo su decisión a la mutación de las etapas imponiendo de esta manera una pena anticipada pues se estaría condenando al accionante a una detención preventiva indefinida, sin tomar en cuenta el nuevo sistema penal boliviano que rige a través de la Ley 1173 que modificó el Código de Procedimiento Penal, si bien la cesación de la detención preventiva no cesa de forma automática esta tiene que ser resuelta en audiencia concluye se valorará los elementos que llevaron a solicitarla.
En el caso presente, el accionante presentó su solicitud de cesación por considerar que ya se hubieron cumplido los actos investigativos pendientes, hechos que debieron ser valorados a momento de emitir el Auto de Vista cuestionado, ya que el Tribunal de alzada tiene la facultad de enmendar los yerros cometidos por el Juez inferior.
Finalmente, se advierte que el Auto de Vista 159/2020, no explicó que riesgos procesales continuarían subsistentes para justificar la detención preventiva, tampoco explicó de qué manera resulta razonable establecer un plazo de la detención sin relación a algún motivo, ya que los plazos responden a la necesidad de realizar ciertos actuados pendientes que el accionante podría obstaculizar, que sin embargo dichos actuados ya fueron cumplidos; así también, se observa que el Ministerio Público ni la víctima justificaron la existencia de otros riesgos procesales, por lo que no se podría disponer la continuidad de una medida cautelar cuando ya no concurren los motivos que dieron lugar a su aplicación, ello no implica que cumplido el plazo se tenga que disponer automáticamente la libertad pura y simple, puesto que el juez o tribunal debe establecer si corresponde ese beneficio o la aplicación de otra medida sustitutiva que pueda asegurar la presencia del imputado, en consecuencia corresponde conceder la tutela solicitada en referencia a la falta de fundamentación denunciada en la emisión del Auto de Vista 159/2020 ahora cuestionado.