III.4. A efecto de resolver el caso planteado, es preciso señalar, que las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas por ley o que sin estar se presentan en la actividad laboral; tal el caso por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo, por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada.
Asimismo, corresponde recordar, que por mandato expreso del art. 162 de la CPE, las disposiciones sociales son de orden público y los derechos y beneficios reconocidos a favor de los trabajadores no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos.
Por otra parte, los arts. 49 y 50 del EFP, reconocen el derecho a la vacación de los servidores públicos a partir de un año y un día de antigüedad, señalando que ese derecho no es susceptible de compensación pecuniaria, por lo que deberá ser obligatoriamente utilizada por el servidor público -y concedida por el empleador-, sin que pueda permitirse la acumulación de vacaciones por más de dos gestiones consecutivas.
Si bien es evidente, que por previsión expresa del art. 50 del EFP, no es posible que la vacación sea susceptible de compensación pecuniaria, también es cierto, que cuando dicho precepto legal establece que el derecho al descanso debe ser obligatoriamente utilizado, en el ámbito de su cumplimiento, incluye al empleador en lo concerniente a la concesión de la vacación anual a favor del servidor. Por consiguiente, cuando la entidad empleadora no otorgó a sus servidores la posibilidad de hacer uso oportunamente de su derecho a las vacaciones y sobrevino el proceso de disolución y consiguiente retiro o exigencia de renuncia a los trabajadores, tal como aconteció en este caso, ante la imposibilidad de reincorporarlos a sus cargos, tiene la obligación de tomar las previsiones necesarias, orientadas a destinar recursos para el pago de obligaciones pendientes, entre ellas, la compensación pecuniaria por las vacaciones no otorgadas a los trabajadores o en su defecto, ante la decisión de disolver la empresa, las autoridades responsables de la misma, tenían la obligación de disponer que todos aquellos funcionarios que debían ser retirados de sus cargos, gozaran previamente, de su derecho irrenunciable a las vacaciones, tal como el propio Superintendente General del Servicio Civil, manifestó en la Nota Cite: SSC/IRJ-0806/2004 de 19 de julio último, dirigida a la autoridad demandada; que al no haber acontecido esta situación, corresponde su compensación, en razón de que si bien, el derecho a la vacación debe ser ejercitado y no es compensable en dinero por disposición del art. 50 del EFP; empero, tal normativa sólo es aplicable cuando la omisión de ese ejercicio es imputable o atribuible al servidor público; un razonamiento contrario, implicaría, desconocer derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, a favor de todo trabajador que por su naturaleza son irrenunciables.
Sobre el particular, el tratadista Guillermo Cabanellas (Tratado de Derecho Laboral - 1998, Tomo II, Volumen 2, Págs. 494 a 495), señala Es norma establecida en la legislación positiva iberoamericana, que las vacaciones no son compensables en dinero. No se trata de aceptar la posibilidad de que el patrono compense en dinero las vacaciones de acuerdo con el trabajador, sino el caso de que el trabajador no haya tenido vacaciones en la oportunidad que le correspondía, y por lo tanto debe establecerse la compensación por un beneficio establecido en la Ley que le ha sido negado por el patrono o empresario.
La polémica, principalmente jurisprudencial, en torno a si las vacaciones no concedidas pueden ser compensadas en metálico, está en mejor vía de solución doctrinal. A favor de la tesis de la compensación en metálico se expiden la Corte de Justicia de México y el Tribunal Supremo de España. La primera tiene declarado que, en el supuesto de no ser abonadas en metálico las vacaciones no concedidas, se autorizaría un enriquecimiento sin causa en beneficio del patrono, toda vez que teniendo derecho el trabajador a descansar en los días de vacaciones percibiendo su salario, el servicio que presta no se encuentra en realidad remunerado, lo que trae consigo que el patrono se aproveche de un esfuerzo que no paga; en esa virtud, si el trabajador presta sus servicios en los días de vacaciones, tiene derecho a que se le pague el salario extra. A favor del reconocimiento de una indemnización pecuniaria por las vacaciones no gozadas, se argumenta que el patrono se beneficia, en otro caso, con el ahorro del salario de un reemplazante, a expensas del trabajador que tiene derecho al descanso, y sin privarse de su remuneración.
Es cierto que las vacaciones no gozadas no son compensables en dinero, pero ello es siempre que el trabajador pueda haber hecho uso del derecho de gozar de dichas vacaciones. En el supuesto de que el trabajador sea despedido, o se produzca la ruptura del contrato de trabajo dentro del período en que debiera concedérselas, con lo cual impide el patrono que el subordinado laboral pueda exigirlas o hacer uso del derecho de tomárselas por su cuenta, corresponde compensar económicamente las vacaciones no disfrutadas (...)
En el caso que se analiza, se constata que el proceso de liquidación y cierre de la entidad empleadora, culminó el 31 de agosto de 2004, en cumplimiento del DS 27575, por lo que no es posible exigir que la autoridad recurrida, en su condición de máxima ejecutiva del FONAMA, postergue el goce de ese derecho para la próxima gestión y menos, que proceda a recontratar a los hoy recurrentes con el único objeto de concederles su vacación, por lo que ese derecho adquirido y plenamente consolidado ya no puede ser otorgado para su goce; en consecuencia, haciendo una interpretación contextualizada del derecho reclamado por los recurrentes, desde y conforme a la Constitución Política del Estado; se concluye, que al no habérseles permitido a los actores disfrutar de su vacación por razones atribuibles a la parte empleadora, y en el marco del art. 162 Constitucional, corresponde su compensación económica; a cuyo efecto, la autoridad demandada, como responsable legal de la disolución de la entidad empleadora FONAMA, deberá incluir entre los pasivos de la empresa el reconocimiento del pago de las vacaciones anuales a favor de los actores y el consiguiente pago, con mayor razón si se tiene en cuenta, que esta entidad, se encuentra tramitando la aprobación de un presupuesto adicional para cubrir varias obligaciones pendientes, conforme se tiene establecido del informe de 2 de marzo del año en curso, elevado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Hacienda, al Director de Administración Departamental y Empresas Publicas- Dirección General de presupuesto del Ministerio de Hacienda.
III.5 Por otra parte, es preciso referir al argumento que esgrime la Corte de origen para declarar la procedencia del recurso, en sentido de que ante la disolución de la relación de trabajo, corresponde aplicar en justicia en forma supletoria el art. 33 del Decreto Reglamentario 224 de 23 de agosto de 1943 y el art. 39 del DS 21364, que disponen que es factible proceder al pago de las vacaciones anuales cuando éstas no son utilizadas y aclarar, que el referido Decreto Supremo, fue derogado por similar DS 24630 de 23 de mayo de 1997 y por lo mismo, ya no forma parte del ordenamiento jurídico nacional.