A diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le otorga la Constitución vigente al agua se visualiza desde el Preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien implica el acceso al agua, al trabajo, a la educación, a la salud y vivienda para todos, basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad; y por otra advierte, que el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, construye el nuevo modelo de Estado, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio.
De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme se analizará más adelante.
Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Norma Suprema como un derecho fundamental, pero ese reconocimiento y estatus que le otorga es realizada, al menos, en dos contextos o aspectos, a saber:
Primer contexto
El derecho al agua vinculado al acceso a los servicios básicos, configurándose así como, el derecho de acceso al agua potable (Preámbulo y art. 20.I y III de la CPE) y, por ende, asociado, vinculado o relacionado bajo el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE), al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y la vida digna, lo que la Ley Fundamental denomina el vivir bien como finalidad del Estado (Preámbulo, art. 8.II de la CPE) y fundamento del modelo económico boliviano (arts. 306.I y 313 de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.
Esta primera relación e interdependencia entre los derechos fundamentales individuales señalados -con el fin de materializar la vida digna, el vivir bien y satisfacer las necesidades básicas de la vida- además, guarda armonía con el contexto del reconocimiento del derecho de acceso al agua potable en la Constitución y en algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así en su Título II, Capítulo Segundo, referido a los Derechos Fundamentales, y su art. 16.I reconoce que: Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación (las negrillas nos pertenecen).
A su vez, el art. 20 de la CPE, dispone: I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones (las negrillas son ilustrativas) y el parágrafo III establece: El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley.
El derecho de acceso al agua potable, reconocido en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE), también ha sido relacionado, asociado o vinculado con los derechos a la salud, a la alimentación o nutrición, a la vivienda, a los servicios sanitarios, entre otros. Por ejemplo:
Dentro del sistema universal de derechos humanos, si bien, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, -al cual se adhirió el Estado mediante DS 18950 de 17 de mayo de 1982-, no establece expresamente el derecho de acceso al agua potable, sin embargo, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano encargado de la interpretación de este instrumento internacional, en la Observación General 15 a partir de la interpretación de los arts. 11 y 12 del Pacto, entendió que el derecho al agua es un derecho humano que deriva del derecho a un nivel o calidad de vida adecuada y del derecho a la salud, siendo indispensable para asegurar condiciones humanas mínimas de existencia, expresando: En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, 'incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados' y son indispensables para su realización. El uso de la palabra 'incluso' indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. (...) El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11). Este derecho debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana.
En la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y aprobada por el Estado Boliviano mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, en el art. 24 señala expresamente:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud...
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
(...)
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición (...) mediante, entre otras cosas, (...) el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre...;
(...)
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos... (las negrillas son nuestras).
Del mismo modo, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada en 1979, aprobada por Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, en el art. 14.2. h) establece: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones (las negrillas fueron añadidas).
Por otra parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 y ratificada por Ley 4024 de 15 abril de 2009, en su art. 28 inc.a) establece: Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: a) Asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable y su acceso a servicios, dispositivos y asistencia de otra índole adecuados a precios asequibles para atender las necesidades relacionadas con su discapacidad (las negrillas son ilustrativas).
De igual forma, en el ámbito regional, si bien en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por el Estado mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, no se menciona expresamente la obligación, de proporcionar acceso al agua potable y servicios de saneamiento, ocurriendo lo propio con el Protocolo Adicional de la mencionada Convención en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988, ratificado por Ley 3293 de 12 de diciembre de 2005; empero, del art. 11 de este último instrumento que señala Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos, se infiere que el acceso al agua potable, como servicio básico está implícito en dicha norma.
En este primer contexto, es posible reflexionar sobre algunos ejemplos de protección del derecho al agua, a saber:
1. Cuando se busca la protección del derecho al agua contra cortes arbitrarios e ilegales por parte del Estado, personas físicas o jurídicas particulares y/o empresas proveedoras del servicio, entre otras, que cortan el suministro de agua para obligar a su pago, para abandonar sus viviendas o como mecanismos de coacción.
Esta problemática ha sido resuelta por la justicia constitucional en las siguientes sentencias constitucionales a través de la acción de amparo constitucional, como son: (SC 0014/2007-R, corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), (SC 562/2007-R, corte de agua por propietario, con el argumento de que inquilino no pago el alquiler), (SC 0470/2003-R, corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y (SC 0797/2007-R, corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.
2. Otro ejemplo, podría darse cuando se busca la protección contra la no discriminación en el acceso al agua potable. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción hecha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de las leyes, políticas públicas o medidas/actos discriminatorios excluyentes. Este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE) deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígenas, originario, campesinos.
En este caso, atendiendo la fuente (ley, política pública o acto administrativo) que origina la discriminación en el derecho de acceso al agua, se deberá activar la acción de defensa que corresponda, atendiendo su naturaleza y el objeto de la misma.
Segundo contexto
El derecho al agua vinculado, relacionado o asociado, bajo el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho al medio ambiente, saludable, protegido y equilibrado (Preámbulo y art. 33 de la CPE), en razón a que la protección de este último derecho, implica a su vez, la protección, conservación, preservación, restauración, uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos (arts. 373 y ss de la CPE) así como de los ecosistemas asociados a ellos, sujetos a los principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad (art. 373.I in fine de la CPE).
En este segundo contexto, la relación, asociación o vinculación del derecho al agua con el medio ambiente, también es coherente con la ubicación que le otorga la Constitución Política del Estado.
Así, en el Capítulo Segundo, del Título II, Cuarta Parte, Estructura y Organización Económica del Estado, referido a los Recursos Naturales, el art. 348.I de la CPE, estipula: Son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento y su parágrafo II, dispone: Los recursos naturales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país (las negrillas nos pertenecen); estando en el Capítulo Quinto (arts. 373 y ss), toda la regulación respecto a los Recursos Hídricos.
Es decir, que en este segundo contexto, el derecho al agua en su relación con el derecho al medio saludable, protegido y equilibrado, está circunscrito por ejemplo a problemáticas referidas a: la contaminación (y que de ello, por ejemplo, derive en graves consecuencias a la salubridad pública, entre otros), sobreexplotación (uso irracional y el aprovechamiento no sustentable del recurso hídrico, reducción de los niveles de agua subterránea, desaparición de fuentes de agua superficial, etc.), discriminación (desigualdad en la distribución de los recursos hídricos y por tanto discriminación a ciertos sectores de la población por ejemplo por construcción de presas que dejan moribundos a los ríos), entre otras.
De otro lado y en este mismo contexto, la Constitución Política del Estado, en el caso de las naciones o pueblos indígenas originarios campesinos, hace una consideración especial, sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua, señalando lo que sigue:
Artículo 374.
I. El Estado protegerá y garantizará el uso prioritario del agua para la vida. Es deber del Estado gestionar, regular, proteger y planificar el uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos, con participación social, garantizando el acceso al agua a todos sus habitantes. La ley establecerá las condiciones y limitaciones de todos los usos.
II. El Estado reconocerá, respetará y protegerá los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones indígena originaria campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestión sustentable del agua (las negrillas y el subrayado es nuestro).
Artículo 375.
I. Es deber del Estado desarrollar planes de uso, conservación, manejo y aprovechamiento sustentable de las cuencas hidrográficas.
II. El Estado regulará el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimentaria y servicios básicos, respetando los usos y costumbres de las comunidades.
III. Es deber del Estado realizar los estudios para la identificación de aguas fósiles y su consiguiente protección, manejo y aprovechamiento sustentable (las negrillas son ilustrativas).
De las normas constitucionales glosadas se infiere que es obligación del Estado proveer agua a todos sus habitantes (art. 374.I de la CPE) y, con ello, materializar el derecho de acceso al agua, empero, ese deber de ninguna manera puede afectar, los derechos que poseen las naciones y pueblos indígenas originarios, sobre los usos y costumbres en el uso, aprovechamiento y conservación del recurso hídrico (arts. 375.I y II de la CPE), en respeto al derecho a la libre determinación y territorialidad (art. 30.II.4 de la CPE), sin embargo, ello no quiere decir que las naciones o pueblos indígenas, originario, campesinos (NPIOC), tengan la propiedad de los recursos hídricos del Estado Boliviano, por cuanto el derecho a la libre determinación y territorialidad, debe ser ejercido en el marco de la Unidad del Estado, conforme claramente lo estipulan los arts. 2 y 30.II.4 de la CPE.
Además, es la propia Ley Fundamental que claramente señala en su art. 30.II.17, que en el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con ésta las NPIOC gozan del derecho a: A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros (las negrillas fueron añadidas), lo que excluyen los recursos hídricos que son recursos naturales no renovables, denominados recursos finitos en el art. 373.II de la CPE, estando, sobre estos recursos, la previsión constitucional contenida en el art. 30.II.15 de la CPE, sobre el derecho a ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.