b) Principio de proporcionalidad
Para efectuar el análisis de la proporcionalidad de la limitación del derecho a la huelga en el sector salud, es necesario analizar los siguientes elementos: la idoneidad o adecuación de la medida para la protección de otros derechos, como el acceso a los servicios de salud pública y salubridad pública; la necesidad de dicha medida y, finalmente, la proporcionalidad, en sentido estricto, de la limitación, considerando los derechos que se encuentranen conflicto.
Así, respecto a la idoneidad o adecuación de la medida, cabe preguntarse si la limitación al derecho a la huelga del sector salud resulta una medida adecuada o idónea para garantizar los derechos de acceso a los servicios de salud pública y a la salubridad pública.
Para responder a dicha pregunta, debe considerarse la característica de integralidad y continuidad de la prestación de servicios de salud, y la afectación que ocasiona la paralización de actividades de los médicos y personal de sanidad sobre la salud de las personas, que inclusive puede poner en riesgo el derecho a la vida; en ese orden, la limitación del derecho de huelga a los trabajadores que prestan servicio público de salud, se presenta como una medida idónea o adecuada para garantizar el derecho de acceso a los servicios de salud pública y salubridad pública de la población, puesto que la falta de atención oportuna, en ciertos casos, podría derivar en muerte o daño grave a la salud.
Sin embargo, se aclara que para lograr el acceso a los servicios de salud y la efectivización del derecho a la salubridad pública, la limitación del derecho a la huelga en el sector salud, debe estar acompañada de otras medidas que forman parte de la obligación de los Estados de garantizar dichos derechos, adoptando medidas efectivas que tengan como finalidad el pleno acceso a la prestación de los servicios de salud, conforme ha quedado establecido en el punto III.2.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional. Así, se reitera que el CDESC, ha señalado que los Estados, entre otros aspectos, deben garantizar personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, así como condiciones sanitarias adecuadas.
En otras palabras, se reitera que el derecho de acceso a los servicios de salud, no se tendrá por satisfecho únicamente con la limitación del derecho a la huelga del sector médico para lograr su continuidad, sino que, desde una perspectiva integral, se requerirá la adopción de medidas, por parte del Estado, destinadas a cumplir con la finalidad de materializar el derecho de acceso a los servicios de salud y la salubridad pública.
Con relación a la necesidad de la medida, corresponde cuestionarse si: la limitación al derecho a la huelga del sector salud, resulta necesaria para garantizar los derechos de acceso a los servicios de salud pública y de salubridad pública, o si existen otras medidas menos graves e invasivas al derecho a la huelga del sector salud, que podrían ser adoptadas para cumplir con la obligación de garantizar los derechos antes anotados.
Para resolver dicha interrogante, debe considerarse que la prestación del servicio de salud tiene carácter integral, que inclusive ha sido catalogada por el Comité de Libertad Sindical como esencial, debido a que su interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona, en toda o en parte de la población, conforme ha quedado señalado en el Fundamento Jurídico III.3.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.
Efectivamente, para este Tribunal, la continuidad del servicio de salud tiene carácter esencial, por cuanto, en el marco de lo antes señalado su continuidad contribuye de modo directo al respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos antes señalados.
Ahora bien, a efecto de determinar si existían otras medidas menos invasivas a la limitación al derecho a la huelga del sector salud, corresponde señalar que el Comité de Libertad Sindical establece que es posible adoptar medidas alternativas antes de la prohibición del derecho a la huelga en los servicios esenciales, haciendo referencia a un servicio mínimo[26] de funcionamiento, al señalar:
607. Un servicio mínimo podría ser una solución sustitutiva apropiada de la prohibición total, en las situaciones en que no parece justificada una limitación importante o la prohibición total de la huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones[27].
Conforme a los criterios otorgados por el Comité, como solución sustitutiva a la prohibición total, podría disponerse el servicio mínimo cuando se asegure la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones. Este servicio mínimo ha sido entendido por el sector médico como la atención de emergencias; sin embargo, esta atención no cumple con las condiciones establecidas por el Comité para la adopción de dicho servicio, por cuanto, por una parte, las necesidades básicas de los enfermos o de quienes necesitan acudir a los servicios de salud, no están cubiertas en su totalidad, manteniéndose latentes los riesgos a la salud, seguridad y, consiguientemente, a la vida de quienes necesitan la continuidad de la atención médica y hospitalaria o acceder a dichos servicios; por otra parte y respecto a la salud, cabe recordar que de acuerdo a la definición otorgada por la OMS, ésta implica un estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad"[28].
Consiguientemente, a partir de la definición otorgada por la OMS, con el servicio de emergencia no se garantiza el estado de bienestar físico, mental y social, por cuanto los servicios de salud no sólo deben estar disponibles en caso de enfermedad o deterioro físico evidente, sino también en los supuestos en los que las personas carezcan del bienestar al que alude la definición; a lo que se añade que la discontinuidad de los servicios médicos, pone en riesgo y, en muchos casos puede agravar la salud de las personas, lo que evidentemente no puede ser permitido por el Estado, pues en virtud del art. 35 de la CPE, tiene la obligación, en todos sus niveles, de proteger el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud.
Por lo expuesto, es evidente que la limitación al derecho a la huelga del sector salud resulta necesaria para garantizar los derechos de acceso a los servicios de salud pública y de salubridad pública, su continuidad, al no existir otras medidas menos graves o invasivas que podrían ser adoptadas; pues, de no hacerlo, se ponen en riesgo los derechos antes anotados; con la aclaración que esto no implica que los trabajadores del sector salud se encuentren desprotegidos, por cuanto si bien el derecho puede ser limitado, corresponde que el Estado adopte medidas compensatorias a favor del sector salud, a fin de no desfigurar su contenido, conforme se analizará en el siguiente punto del test de proporcionalidad.
Con relación al principio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde efectuar la ponderación entre los derechos de acceso a los servicios de salud pública y de salubridad pública, con relación al derecho a la huelga de los trabajadores del sector salud, analizando: i) El grado de satisfacción de los primeros derechos nombrados (acceso a la salud, continuidad del servicio de salud, salubridad pública y vida) con la limitación del derecho a la huelga en el sector salud; ii) El grado de no satisfacción del derecho a la huelga del sector salud; y, iii) Analizar si el grado de satisfacción alcanzado respecto a los primeros derechos justifica la limitación del segundo.
a) El cuanto al grado de satisfacción de los derechos de acceso a los servicios de salud pública y de salubridad pública, con la aplicación de la limitación del derecho a la huelga en el sector salud, es evidente que se aseguran los derechos antes señalados de una manera intensa, y se resguarda, además, el derecho a la salud, a la seguridad y la vida, los cuales puede resultar gravemente amenazados cuando el servicio de salud se ve interrumpido, con la aclaración, conforme se señaló al analizar la idoneidad de la medida, que la limitación al derecho a la huelga del sector salud debe ir siempre acompañada de medidas destinadas a asegurar condiciones adecuadas para el ejercicio de dichos derechos, conforme manda el art. 37 de la CPE, que establece que: El Estado tiene la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y primera responsabilidad financiera. Se priorizará la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades.
En síntesis, para que el servicio de salud sea desarrollado de manera idónea corresponde al Estado brindar las condiciones materiales para que el servicio sea prestado de forma eficiente, con calidad y calidez, desarrollando, además, de manera permanente, una cultura de diálogo con el sector salud que, en ejercicio de sus derechos sociales, efectúa reclamos que deben ser atendidos y negociados oportunamente.
b) En cuanto al derecho a la huelga del sector salud, cabe señalar que si bien es posible limitar este derecho, empero, ello no implica dejar desprotegidos a los trabajadores; pues esta limitación sólo será razonable si a cambio de dicha limitación se concede a esos trabajadores un mecanismo idóneo y efectivo para defender sus derechos y otras medidas compensatorias, en sustitución de la paralización de sus actividades.
En cuanto a los casos de limitación de la huelga en la función pública o en los servicios esenciales, el Comité de Libertad Sindical señaló que deben establecerse garantías compensatorias. Así, sostuvo que la limitación de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas, y en los que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente; precisamente sobre este aspecto, en el Caso 2956 contra Bolivia[29], el Comité recomendó:
...que en caso de restricción del derecho de huelga en los servicios esenciales y en la función pública, la limitación de este derecho debe ir acompañada por procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos....
En ese orden, la Ley General del Trabajo, en sus arts. 105 al 112, regula la conciliación y arbitraje, establece normas generales respecto de todos los conflictos laborales, y en el art. 113 se regula la obligatoriedad de la decisión del arbitraje, entre otros, cuando el conflicto afecte a los servicios públicos de carácter imprescindible.
Consecuentemente, la limitación del derecho de la huelga a trabajadores que prestan servicios públicos en el área de salud, resulta razonable si se encuentra acompañada de garantías apropiadas, como son los procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, rápidos e imparciales; última característica que no se cumpliría en el tribunal arbitral previsto en el art. 110 de la LGT, por cuanto establece que el mismo está conformado por un miembro de cada parte y estará presidido por una autoridad del trabajo, lo que evidentemente, cuestionaría la imparcialidad y el equilibrio de fuerzas en los conflictos del sector salud, porque existiría un mayor número de representantes del Estado.
Por ello, es evidente, que la Asamblea Legislativa Plurinacional tiene el deber de regular la garantía compensatoria a favor de los trabajadores de salud, referida a la conformación de una instancia de conciliación y arbitraje imparcial. Por otra parte, es también evidente que, en el marco de otras medidas compensatorias, el Estado debe atender con prioridad las demandas de este sector, en mérito a la obligación constitucional de garantizar y sostener el derecho a la salud y la continuidad de su servicio, al constituirse en una función suprema y primera responsabilidad financiera; de ahí que resulte imprescindible que las demandas de los profesionales en salud, en cuanto a equipamiento de los hospitales, suministro de medicamentos, capacitación de los profesionales, etc., tienen que ser atendidas con carácter prioritario, por cuanto sólo así se podrá justificar la limitación al derecho a la huelga en el sector salud.
Sin embargo, hasta que el Estado a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional regule las condiciones de limitación al derecho a la huelga y las medidas compensatorias correspondientes y considerando que el derecho a la huelga del sector de salud no puede ser limitado arbitrariamente, corresponde a este Tribunal como instancia que precautela el respeto y vigencia de los derechos y las garantías constitucionales, en aras de buscar un equilibrio de derechos en conflicto, garantizar el derecho de acceso a los servicios de salud y a la salubridad pública y el ejercicio limitado del derecho a la huelga en el sector salud emitiendo, al efecto, las siguientes directrices de aplicación inmediata:
1) El derecho a la huelga del sector salud, en tanto paralización de servicios, no puede ser indefinido;
2) Se debe garantizar la continuidad de la prestación de todos los servicios de salud, lo que supone que en ejercicio del derecho a la huelga del sector salud, se prevea la asignación y cumplimiento de los turnos establecidos en el Sistema de Salud para la prestación del servicio, sin perjuicio que las y los trabajadores de dicho sector adopten otros mecanismos de protesta;
3) Los diferentes niveles de gobierno del Estado, deben priorizar la atención de los reclamos y motivos de protesta y huelga del sector salud, dada la vinculación con el derecho a la vida; para tal efecto, corresponderá la instalación inmediata de mesas de diálogo y negociación; y,
4) El Estado se encuentra obligado a garantizar que los servicios de salud y el acceso de la población a los mismos, no sea afectado por paros o huelgas, a cuyo fin deberá agotar todos los mecanismos de diálogo en el marco de lo que se dispone en la presente Sentencia, quedando obligado a considerar de manera inmediata las demandas razonables y vinculadas a su sector.