Nuestra legislación penal acoge el instituto del perdón judicial en el art. 368 del CPP, bajo el siguiente texto: " El Juez o tribunal al dictar sentencia condenatoria, concederá el perdón judicial al autor o partícipe que por un primer delito, haya sido condenado a la pena privativa de libertad no mayor a dos años".
Si bien es cierto que en la legislación comparada no se exige que exista ejecutoria para que el Juez dicte mandamiento de libertad a favor del condenado favorecido por el perdón judicial, - (así el art. 340 del Código procesal penal de la República Dominicana)- en nuestro País, no se precisa este extremo; pues si bien podría sostenerse a prima facie que el perdón judicial como tal no está incluido dentro de los medios de impugnación en el sistema de recursos establecidos en el Código de procedimiento penal -(arts. 394 con relación al 403 y 368 del CPP)-, y por tanto la resolución que conceda el mismo adquiriría ejecutoria a su emisión, ello no es así; debido a que el perdón judicial no esta desvinculado de la suerte de la Sentencia, -que sí es impugnable vía apelación restringida (art. 407 del CPP)-, por cuanto la misma es el presupuesto mediante el cual se viabiliza el perdón judicial.
Puestas así las cosas, y constatado que no se trata de una interpretación de mera legalidad ordinaria que es labor de la jurisdicción común sino que tiene relevancia constitucional al tratarse de una problemática que incide sobre una posible afectación a un derecho fundamental como es la libertad, corresponde dilucidar la problemática a través de una interpretación desde y conforme la Constitución.
Tal labor exige, en un modelo de Estado como el nuestro - que sustenta el derecho a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico de la Nación (art. 1.II de la CPE) -, efectuar un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que implica la restricción de tal derecho esencial y la eficacia que exige la función de defensa social que la misma Constitución encomienda al Ministerio Público (Título IV de la Parte Segunda); eficacia que exige en determinados casos la aplicación de medidas cautelares de naturaleza personal (detención preventiva), a través de la cual se expresa de manera nítida una de las principales limitaciones al derecho a la libertad, cual es la privación de la libertad física o de locomoción.
El punto de partida puede estar en la respuesta que se tenga sobre cómo se legitima o justifica la detención preventiva en un Estado democrático de derecho?, por la utilidad procesal que la misma representa; esto es, para asegurar la presencia del imputado en el desarrollo del proceso, así como para precautelar que no destruya u oculte pruebas o coaccione a los testigos (art. 233 del CPP); lo cual se muestra proporcional, al encontrar justificación en fines constitucionalmente legítimos y necesarios.
Ahora bien, corresponde responder una segunda interrogante se justifica por su utilidad que el favorecido por el perdón judicial siga privado de su libertad hasta en tanto se ejecutoria la condena que le fue impuesta?, de ninguna manera, porque el sacrificio del valor libertad sería injustificado al haber desparecido la utilidad procesal en la que se sustenta la medida cautelar personal, y es más, no guardaría congruencia con el principio de intervención penal mínima que caracteriza al derecho sancionador en todo Estado democrático de derecho, en el que la imposición de toda medida restrictiva de la libertad se justifica solamente en casos de estricta necesidad, por la utilidad que la misma representa para la consecución de otros fines, que como se dijo, que también sean constitucionalmente legítimos.
Es precisamente en aplicación de este principio, que el art. 364 del CPP, establece que en los casos de dictarse sentencia absolutoria: "...se ordenará la libertad del imputado en el acto..."; pues resulta claro que la medida cautelar ante la emisión de la sentencia, ha perdido toda justificación por su falta de utilidad procesal.
Tan es así, que nuestra legislación procesal vigente, en coherencia con el principio de proporcionalidad y dentro de él, del principio de intervención penal mínima, en el art. 21 del CPP establece que el Fiscal podrá solicitar al Juez que: "...prescinda de la persecución penal de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partícipes, en los siguientes casos":
1. Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido;
2. Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral más grave que la pena por imponerse;
3. Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito;
4. Cuando sea previsible el perdón judicial; y,
5. Cuando la pena que se espera carezca de importancia en consideración a las de otros delitos, o a la que se le impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicitada.
Por tanto, no es constitucionalmente justificable, que el condenado favorecido con el perdón judicial deba continuar privado de su libertad, por haber desaparecido el factor utilidad procesal en el que se justificó desde el juicio de proporcionalidad, el sacrificio del derecho a la libertad por la eficacia en la protección de los bienes jurídicos penalmente tutelables que se realiza a través de la defensa social, que la Constitución le encomienda al Ministerio Público.
III.3. Del análisis de autos se establece que la Jueza recurrida, dentro del procedimiento abreviado adoptado en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, pronunció Sentencia condenándolo a este último a sufrir la pena privativa de libertad de dos años, y en el mismo fallo, al amparo del art. 368 del CPP, le concedió el perdón judicial.
Sin embargo, la Jueza recurrida no libró inmediatamente el mandamiento de libertad para hacer efectivo el beneficio concedido como correspondía a partir de una interpretación desde y conforme la Constitución, sino que, en principio condicionó indebidamente su emisión ante la posibilidad de que se presente recurso de apelación, a la ejecutoria de la Sentencia y una vez transcurridos quince días de la notificación a las partes, tampoco emitió el mandamiento de libertad sino que pidió indebidamente un informe sobre las notificaciones y los plazos procesales, dilatando con esas actuaciones ilegales, en forma arbitraria e innecesaria la detención del recurrente, conducta que denota un menosprecio por uno de los derechos fundamentales más esenciales de cuantos la Constitución protege, incurriendo con ello en privación indebida de libertad y por ende, en la violación del derecho a la libertad del recurrente, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada por el actor.