El art. 196 de la CPE determina que En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebren o las proposiciones que hicieren los padres pueden aceptarse por autoridad judicial siempre que consulten dicho interés
De conformidad a esa norma, el art. 145 del CF, al hacer referencia a la situación de los hijos en caso de divorcio, establece que:
El juez define en la sentencia la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos.
Las convenciones que celebren o las proposiciones que hagan los padres, pueden aceptarse, siempre que consulten dicho cuidado e interés y tengan bajo su patria potestad a todos los hijos.
Todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el juez señale.
De acuerdo a la norma glosada, es competencia exclusiva del Juez de familia definir la situación de los hijos; competencia que se refrenda por lo señalado en el art. 43 del CNNA, que determina que la guarda en desvinculación familiar, está sujeta a lo previsto por el Código de Familia y es conferida por el juez de familia.
Ahora bien, esta facultad del juez de familia de definir quien tendrá la guarda de los hijos, debe ser ejercida tomando en cuenta los criterios de valoración señalados tanto por la Constitución como por el Código de Familia, relativos al mejor cuidado e interés moral y material de los hijos, y también, tomando como parámetros los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y las normas contenidas en el Código Niño, Niña y Adolescente, particularmente, los principios de interés superior del niño y el de autonomía progresiva y, en ese ámbito, el derecho del niño, niña o adolescente de emitir su juicio propio sobre los asuntos que lo afecten, derecho que también se encuentra previsto en el art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Ahora bien, este derecho debe ser ejercido por los niños y adolescentes, antes de que el juzgador tome una decisión, toda vez que es un criterio que, junto a los otros parámetros descritos por la Constitución, el Código de Familia, la Convención y el Código Niño, Niña y Adolescente, debe servir para que el juez realice la evaluación integral de la situación del niño y, en mérito a ello, resuelva el caso.
Por otra parte, el derecho comentado, conforme a la jurisprudencia glosada, no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues, como se dijo precedentemente, esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño.
Continuando con el análisis, corresponde señalar que tanto la Convención como el Código Niño, Niña y Adolescente, hacen referencia a un juicio propio, lo que implica que la opinión dada por el niño, niña o adolescente debe responder a su querer íntimo y no a presiones que podrían ser ejercidas por terceras personas, incluidos los padres. Para determinar si las determinaciones del niño, niña o adolescente son propias, el juez está en la obligación de solicitar los estudios periciales respectivos y, además, brindar a los niños o adolescente el entorno adecuado, sin presiones de ningún tipo, para que pueda emitir su criterio. Esto significa, que no podrán ser sometidos a una violencia psicológica, por ejemplo, dentro de un proceso de divorcio o en audiencia, pues el enfrentamiento que pudiera existir entre los padres, puede ser un detonante para que el niño manifieste una decisión que no corresponda con su íntimo querer.  Por ello, el juez de familia, debe tener mucho tino y prudencia al momento de dar la oportunidad al niño o adolescente de ejercer ese derecho.