La parte accionante denunció la lesión del derecho e interés colectivo a la transitabilidad y al espacio público, así como el derecho individual a la propiedad privada, aduciendo que las personas particulares demandadas, a través de vías o medidas de hecho, procedieron a cerrar un pasaje de vía de circulación en el barrio Jesús María a través de construcciones clandestinas, vías que se vienen utilizando desde hace mucho tiempo, impidiéndoles ingresar a sus domicilios y en las que se encuentran las instalaciones de los servicios básicos como son los postes de electricidad y matrices de agua potable; por lo que, solicitan se conceda la tutela impetrada y el cumplimiento de la triple finalidad de la acción popular, esto es, preventiva, suspensiva y restitutoria, ordenando, respecto a la última finalidad, el inmediato desalojo de los demandados de los espacios públicos, se reponga el paso servidumbral a favor de los vecinos y la demolición inmediata de construcciones clandestinas en el citado barrio, específicamente en el pasaje vecinal de referencia; y finalmente, se impongan medidas precautorias de abstención de asentamientos en vías públicas de esas personas.
III.3.1. Sobre los hechos y derechos controvertidos dentro de la acción popular
De las pruebas adjuntadas al expediente, es posible concluir que en el caso concreto, existe controversia en los hechos y derechos debatidos en esta acción popular, respecto a, si el área ocupada con construcciones en la zona de Morros Blancos de Tarija, por personas particulares -ahora demandados y otros- es o no espacio público, criterio que también fue asumido por la Jueza de garantías en la acción popular, quien denegó la tutela señalando que no puede tutelarse el derecho difuso al espacio público invocado, por cuanto esta acción ...sólo puede tutelar derechos firmes y consolidados... (sic).
En efecto, la existencia de hechos y derechos controvertidos en la presente acción popular se demuestra con el proceso administrativo no concluido contra los demandados María Melissa Escóbar Sejas de Baldiviezo y Gualberto Aldo Baldiviezo Bejarano, que les sigue el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, el cual, precisamente tiene ese objeto procesal: dilucidar y resolver si el área ocupada con construcciones en la zona de Morros Blancos de Tarija por personas particulares es o no espacio público.
Este proceso administrativo municipal se encuentra en fase de recurso jerárquico presentado por los ahora demandados, quienes impugnaron la RA 137/2018, de inicio de procedimiento; y, si bien, el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija -en su condición de legitimado activo, adhiriéndose a la demanda de acción popular- adjuntó prueba documental consistente en varios informes técnicos de las diferentes unidades y reparticiones de la indicada entidad y otras pruebas documentales -que podrían ser valoradas directamente en la justicia constitucional, dada la prescindencia de la subsidiariedad en la acción popular por su carácter autónomo que no requiere el agotamiento de las vías judiciales o administrativas-, estas pruebas no demuestran que dicha área ubicada en la zona de Morros Blancos de Tarija, sea espacio público, ni desvirtúan que no sea propiedad privada, por cuanto informan al mismo tiempo hechos confusos que generan duda para resolver el fondo del problema jurídico planteado.
En efecto, la prueba documental adjuntada, como es el Testimonio original de la escritura pública 1294/2016, por la cual, Nelson Ariel Farfán Acosta y Ana Wilma López Knez, cedieron en favor del citado Gobierno Autónomo Municipal, la superficie total de 487,71 m2 y sus matrículas computarizadas sobre el registro del derecho propietario, solo prueban que esa superficie pasó de ser propiedad privada a ser un bien municipal de dominio público; empero, no así que en esa precisa ubicación o área cedida para espacio público, los ahora demandados u otras personas hubieran realizado construcciones y cerramiento, existiendo duda respecto a que si se tienen superposiciones de superficie, por ejemplo con el derecho propietario privado de vecinos colindantes, debido a que si bien es cierto que cursan informes técnicos que refieren que en efecto, las construcciones por particulares se hicieron en propiedad municipal; sin embargo, de otro lado, un informe notarial presentado por los demandados que certificó una visita in situ con la presencia de un arquitecto, señala lo contrario, indicando que existe una vía de acceso vehicular, se entiende no ocupada y libre de construcciones, última prueba que de igual forma, no demuestra que la construcción privada en la zona o área en conflicto no es espacio público, ni prueba que en esa ubicación específica se construyó en propiedad privada.
En ese orden de razonamiento, una de las características esenciales del espacio público es que no puede ser empleado en provecho particular alguno, precisamente porque está destinado al uso común de todos los habitantes, de ahí que los bienes municipales de dominio público -art. 31 de la LGAM- que constituyen parte del espacio público, entre ellos, las calles, avenidas, aceras, cordones de acera, pasos a nivel, puentes, pasarelas, pasajes, caminos vecinales y comunales, túneles y demás vías de tránsito, plazas, parques, etc., son inviolables inembargables, imprescriptibles e inexpropiables; es decir, que no pueden ser destinados para uso particular, sino para el uso y goce efectivo de la comunidad, en quien recae la titularidad del derecho y que, conforme a las atribuciones y competencias exclusivas de los Gobiernos Autónomos Municipales -art. 302.I.6 y 29 de la CPE; y, 8.3 de la Ley 031 -Ley Marco de Autonomías y Descentralización Andrés Ibañez-, surge la obligación de conservar, defender y reinvindicar el espacio público de apropiaciones ilegales e ilegítimas por parte de particulares, a cuyo efecto, se deben tomar todas las medidas legales, por ejemplo, proceder al desalojo o ejecutar demoliciones -art. 26.23 de la LGAM-; empero, sus acciones con esa finalidad, deben respetar plenamente el debido proceso, específicamente el debido proceso administrativo, más aún si existen derechos y hechos controvertidos que están en discusión y deben ser debatidos.
Esto significa que en el caso concreto, la sustanciación de un debido proceso administrativo que culmine con una resolución final, constituirá un medio de prueba que la justicia constitucional acepte para resolver la eventual lesión al derecho difuso al espacio público, proceso al que deben citarse a todos los propietarios, ocupantes y detentadores de la zona de Morros Blancos de Tarija, área de conflicto entre el derecho a la propiedad privada y los bienes municipales de dominio público, a efectos que todos en igualdad de condiciones sean oídos, presenten prueba y asuman amplia defensa.
Por lo mismo, las características de imprescriptibilidad e inembargabilidad del espacio público, que excluyen cualquier eventualidad de que un particular alegue la titularidad de derechos reales en un área de espacio público, por cuanto sus derechos no son oponibles a los bienes que constituyen propiedad del pueblo boliviano destinados al uso común de todos y, por lo tanto, no puede existir apropiación ni exclusividad de su uso, serán materializadas después de que se concluya el proceso administrativo señalado; toda vez que, cualquier forma de reinvindicación del espacio público debe armonizar con el deber de protección de los derechos fundamentales individuales de las personas eventualmente afectadas; por ello, las normas, políticas públicas, programas u otras medidas que se asuman en el cumplimiento de dicho deber de proteger el espacio público, no debe significar la vulneración de derechos fundamentales individuales de particulares, como el derecho a la propiedad u otros derechos de corte individual.
Ello es así; toda vez que, bajo el principio de interdependencia de los derechos -art. 13.I de la CPE-, no es infrecuente que existan tensiones entre el derecho difuso al espacio público y otros derechos difusos, como la salubridad pública y la seguridad pública; y, entre estos y los derechos individuales o derechos individuales homogéneos, generando que esa tensión obligue a armonizar todos los derechos involucrados. Por ejemplo, será necesario armonizar el derecho difuso al espacio público y los derechos individuales homogéneos, propiciando la ocupación equitativa del espacio público desde la perspectiva de género, generacional, intercultural y de las personas con discapacidad, con la finalidad que mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y miembros de las NPIOC, a efectos que estos grupos de atención prioritaria, perciban al igual que el resto de las personas, calidad de vida con el desarrollo y conservación del espacio público y encuentren su identidad y pertenencia en cada espacio. De igual forma, es posible recordar un ejemplo clásico de tensión entre el derecho difuso al espacio público y los derechos individuales de los comerciantes informales, que invocan derecho al trabajo y comercio.
III.3.2. Consideraciones y aclaraciones necesarias y relevantes sobre la vinculación existente entre la acción de amparo constitucional -resuelta a través de la SCP 0119/2018-S2- y la presente acción popular
En razón a que en la acción popular en cuestión, la parte accionante señala que la demandada María Melissa Escóbar Sejas de Baldiviezo, anteriormente fue denunciada en una acción de amparo constitucional porque avasalló el predio colindante con el pasaje perteneciente a Nelson Ariel Farfán Acosta y Ana Wilma López Knez, según consta en la Resolución 06/2017 -emitida por la Jueza de garantías-, es necesario realizar algunas consideraciones y aclaraciones necesarias y relevantes sobre la vinculación existente entre dicha acción tutelar -resuelta a través de la SCP 0119/2018-S2- y la presente acción popular. Esto con la finalidad de asegurar la pacificación jurídica -art. 10.I de la CPE[1]-, respecto a los conflictos suscitados en la zona de Morros Blancos de Tarija.
Evidentemente, dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nelson Ariel Farfán Acosta y Ana Wilma López Knez contra María Huarachi de Cano y Jesús Cano Huarachi, se apersonaron los demandados como terceros con interés legítimo. Esta acción de defensa fue resuelta a través de la Resolución 06/2017, por la Jueza Pública Civil y Comercial Primera de la Capital del departamento de Tarija, quien concedió la tutela solicitada, con costas; y, a través de la SCP 0119/2018-S2, se confirmó la tutela, y se dispuso:
1o CONCEDER la tutela provisional y transitoria a los impetrantes de tutela con relación al derecho a la propiedad; disponiendo en el marco de una tutela reparadora, el cese de todo acto de perturbación a la posesión y a la propiedad -en el uso, goce y disfrute- por parte de los demandados, del tercero interesado y de otras personas; así como la entrega inmediata del inmueble a los accionantes; y de una tutela preventiva, la abstención de ingreso de nuevas personas al lote de terreno y la prohibición de innovar; incluso acudiendo al auxilio de la fuerza pública para tal desocupación y custodia respectivamente; hasta que se activen los mecanismos institucionales o jurisdiccionales competentes; y, 2o CONCEDER la tutela definitiva por supresión del derecho de acceso a la justicia de los demandantes de tutela, por la inobservancia y fractura del principio de Estado Constitucional de Derecho y por haber prescindido de los mecanismos institucionales y jurisdiccionales al momento de avasallar el predio.
Ahora bien, de los hechos revisados en ambas acciones de defensa -amparo constitucional y popular-, es posible concluir que circundan a problemas en torno a conflictos entre particulares sobre el derecho propietario de fundos en la zona de Morros Blancos y conflictos emergentes entre bienes municipales de dominio público y el derecho propietario entre particulares, en la misma zona; sin embargo, en ambos casos, la justicia constitucional, no definió ni consolidó derecho propietario alguno, prueba de ello es que en la SCP 0119/2018-S2, si bien se concedió la tutela provisional y transitoria, fue ...hasta que se activen los mecanismos institucionales o jurisdiccionales competentes... y, en la presente acción popular, no se ingresa al fondo del problema jurídico por la existencia de hechos y derechos controvertidos.