Conforme el art. 267.I del CNNA, el sistema penal para adolescentes está dirigido a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años, estableciendo el parágrafo II del mismo artículo, que la edad máxima para el cumplimiento de la sanción en privación de libertad es de veinticuatro años.
En cuanto al derecho a la libertad personal, el art. 23.I de la CPE, dispone que: ...sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales, estableciendo el parágrafo II de la misma norma que, se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de libertad y que, ...Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales.....
El art. 37 inc. b) de la Convención sobre los Derechos del Niño[3], establece: Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
En concordancia a dicha normativa, el Código Niña, Niño y Adolescente, reconoce al sistema penal para el adolescente, el principio de proporcionalidad, por el que: ...Las sanciones y las medidas socio-educativas deben ser racionales, en proporción al hecho punible y sus consecuencias y la garantía de excepcionalidad en la privación de libertad, por cuanto: ...Salvo la detención en flagrancia, la privación de libertad sólo procede por orden judicial, en los casos, bajo las condiciones y por los lapsos previstos en este Código. La prisión preventiva es revisable en cualquier tiempo a solicitud de la o el adolescente [art. 262.I incs. o) y q)].
De dicho desarrollo normativo, se advierte que siendo el derecho a la libertad personal del adolescente con responsabilidad penal fundamental, la determinación de su restricción está supeditada al respeto del debido proceso, en el que aquél haya podido ejercer todos los derechos y garantías que le corresponden, resultando imperativo que haya sido dispuesto por autoridad competente y en los casos expresamente previstos por ley.
En consecuencia, la privación de libertad únicamente se puede disponer en casos en los que, por las circunstancias del hecho delictivo, así como las inherentes a la situación social y familiar del menor, por un tiempo corto y expresamente determinado pueda coadyuvar de mejor manera y pronta a su reinserción familiar y social, sin perder de vista que: ...El recurso a la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad. A este respecto, el apartado b) estipula expresamente que la privación de libertad, incluidas la detención, el encarcelamiento o la prisión, se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda, a fin de garantizar y respetar plenamente el derecho del niño al desarrollo[4] (sic) y que ...En la fase decisoria del procedimiento, la privación de libertad deberá ser exclusivamente una medida de último recurso y que dure el período más breve que proceda [art. 37 b)]...[5] (sic).
Asimismo, en observancia del derecho previsto en el art. 37 inc. c) de la Convención sobre los Derechos del Niño, es preciso tener presente que: Todo niño privado de libertad tiene derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y visitas. Para facilitar las visitas, se internará al niño en un centro situado lo más cerca posible del lugar de residencia de su familia. Las circunstancias excepcionales en que pueda limitarse ese contacto deberán estar claramente establecidas en la ley y no quedar a la discreción de las autoridades competentes[6], respecto a lo cual, el Código Niña, Niño y Adolescente, estableció como principio que rige dicha normativa, el rol de la familia, al que considera fundamental e irrenunciable como medio natural para garantizar la protección integral de niñas, niños y adolescentes, y su papel primario y preponderante en la educación y formación de los mismos [art. 12 inc. i)]. En cuanto a las normas que establecen la posibilidad de imponer como medida socio-educativa la privación de libertad, el art. 268.III del CNNA, refiriéndose a la responsabilidad penal atenuada, especifica que en el caso de delitos cuyo máximo penal sea menor a quince años en la Ley penal, se aplicarán medidas socio-educativas con restricción de libertad y en libertad; a su vez, el art. 324, del mismo Código, al referirse a la aplicación de las medidas socio-educativas, dispone:
I. Las medidas socio-educativas en libertad, serán aplicadas cuando la pena atenuada impuesta a la persona adolescente sea menor a un (1) año, sin perjudicar la actividad normal de estudio o trabajo.
II. Las medidas socio-educativas que se cumplen con restricción de libertad serán aplicadas cuando la pena atenuada impuesta a la persona adolescente esté comprendida entre un (1) año y dos (2) años. El Juez determinará las medidas socio-educativas en privación de libertad.
III. Las medidas socio-educativas privativas de libertad serán aplicadas cuando la pena atenuada impuesta a la persona adolescente sea superior a dos (2) años (las negrillas nos pertenecen).
Por otro lado, la misma norma especial, establece en el art. 325 las pautas para la determinación y aplicación de la medida, debiendo el juez tener en cuenta: a) La naturaleza y gravedad de los hechos; b) El grado de responsabilidad de la o del adolescente; c) La proporcionalidad e idoneidad de la medida; d) La edad de la y el adolescente y su capacidad para cumplir la medida; y, e) Los esfuerzos de la o el adolescente por reparar los daños.
Criterios que debe observar la autoridad jurisdiccional, considerando que el adolescente con responsabilidad penal, es un ser en pleno desarrollo físico, psicológico y de integración social, constituyendo la privación de libertad una medida que provoca el alejamiento de la familia y del círculo social más inmediato, que como observó el Comité de los Derechos del Niño, puede ocasionar serios efectos negativos.