III.2.1 Resulta apropiado empezar el análisis precisando el concepto y los alcances del instituto jurídico de la hipoteca. Así, se tiene que la doctrina, a nuestro entender la más autorizada, nos brinda el siguiente concepto:
"La hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo la desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentren, y el de cobrar con preferencia sobre el precio". (Henry, León y Jean Mazeaud, "Lecciones de Derecho Civil, parte III, vol. I, pág. 293).
Del contenido de la definición glosada, se extrae que la hipoteca le confiere al acreedor el derecho de persecución y de preferencia en el pago. Conforme a esto, el acreedor puede perseguir la cosa hipotecada, en manos de quien se encuentre. Esto significa que si el garante hipotecario vende el bien hipotecado, el acreedor tiene los derechos de persecución y preferencia antes aludidos. Esta definición guarda concordancia plena con lo establecido por nuestra legislación vigente (Código Civil), conforme se desprende de los siguientes preceptos:
Artículo 1360.-
I. (CONSTITUCION). La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera; por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores.
II. Los bienes muebles sujetos a registro, sobre los cuales se constituye una hipoteca, se equiparan a los inmuebles para los efectos correspondientes.
III. La hipoteca sólo tiene lugar en los casos y según las formas autorizadas por la ley.
Del texto glosado, se extrae que la hipoteca puede otorgarse: 1) por el mismo deudor sobre un bien de su propiedad; éste recibe, en la doctrina, el nombre de deudor; 2) Por un tercero para garantizar una obligación ajena, a éste, en la doctrina, se le denomina garante hipotecario o fiador real, que es distinto del simple fiador; pues, el primero garantiza la deuda con el bien hipotecado sin asumir la misma, lo que significa que en este supuesto, el acreedor sólo puede perseguir el pago hasta donde alcance el valor del bien dado en hipoteca. En cambio el fiador simple o personal, garantiza la obligación con sus bienes, cuando éste (el deudor) no satisfaga la obligación afianzada.
De otro lado, dado que el bien objeto de la hipoteca puede ser transferido por el deudor propietario o por el garante hipotecario, quien lo adquiere cargará con la hipoteca que pesa sobre el bien, por tanto, tendrá la condición de sujeto pasivo de la acción hipotecaria o lo que es lo mismo, es a quien se debe demandar en defecto de que el deudor principal incumpla la obligación, en razón al derecho de persecución que tiene el acreedor nacido de la hipoteca. A este propietario del bien hipotecado, se le llama en el lenguaje del derecho hipotecario, tercer poseedor.
A su vez, en conexión con el instituto en análisis, el mismo Código sustantivo aludido, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 1479.- (EXTINCION DE DERECHOS DE TERCEROS SOBRE LA COSA VENDIDA).
I. Cuando el objeto de la venta forzosa es un inmueble o mueble sujeto a registro y la subasta se efectúa con citación de los acreedores que tienen constituidas hipotecas o anticresis sobre el bien, éstas se extinguen desde que el adjudicatario consigna el precio de la venta a la orden del juez.
II. Cuando el objeto de la venta es una cosa mueble. quien tenía la propiedad u otro derecho real sobre la cosa y no hizo valer su derecho en la ejecución ya no puede hacerlo frente al adjudicatario de buena fe ni puede repetir de los acreedores la suma distribuida.
El texto legal transcrito, nos muestra que sólo cuando se cita a los acreedores se extinguen las hipotecas constituidas sobre el bien, y que la citación resulta ser una regla general para que una decisión judicial pueda afectar derechos o intereses de terceros.